原创 2016-08-11 陈锦新王忠吴强兵 审判研究

陈锦新　王忠　吴强兵

北京市第三中级人民法院

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导读：对于夫妻约定一方财产归对方所有或共有的效力问题，立法未予明确，实务界认识不一。下文从夫妻财产约定与夫妻间赠与的界分出发，就相关约定的生效时间、应否履行物权变动手续、能否撤销以及能否发生返还请求权等问题给出观点，为法律适用提供思路。

一、问题的提出

“ 夫妻约定一方财产归对方所有或共有”的情况，通常体现为夫妻一方将房产等大额财产全部或部分份额给付对方。司法审判实务的个案情形不一，这里选取了三个具有代表性的案例。

案例 01

马某与张某于2005年登记结婚 ， 2011年双方签订协议，约定马某婚前出资首付款、婚后共同还贷并登记在其个人名下的房屋为夫妻共有，协议签字生效，后一直未加名。2013年6月张某起诉离婚，要求确认房屋为夫妻共同财产。法院判决离婚，认为双方采用书面形式对房屋产权进行约定，属夫妻财产约定，不违反法律法规强制规定应予认可，对双方均具约束力。遂判决该房屋归马某所有，由马某支付张某相应房屋折价款。

案例 02

惠某名下，有一套婚前由父母出全款购买的房屋。2012年惠某与侯某登记结婚 ， 婚后双方约定将该房屋登记为双方共同共有，后又约定登记至侯某名下，两次约定均办理了权属变更登记。期间侯某多次与异性开房。

惠某诉至法院离婚，要求撤销赠与。一审法院经审理认为：第一次约定属夫妻约定财产属性，不得撤销；第二次约定属赠与行为，侯某存在婚外情，惠某可行使法定撤销权撤销。遂判决撤销惠某与侯某第二次房屋权属变更登记行为。二审法院认为两次变更登记行为均属于赠与行为，侯某存在婚外情，惠某可行使法定撤销权予以撤销，遂判决撤销两次房屋权属变更登记行为。

案例 03

冯某与王某 2002年2月登记结婚 ，二人于同年7月份签订了协议，约定冯某将婚前的房屋一套转让给王某，该行为与双方夫妻关系无关，声明签订之日王某取得该房屋，但未办理过户手续。王某诉至法院要求确认涉诉房屋为其所有。法院生效判决认为冯某与王某的约定属赠与协议，不具有公益、道德性质，亦未经过公证，财产权利未转移，赠与人可撤销赠与。遂判决驳回王某的诉讼请求。

从上述案例裁判来看，法官对夫妻财产约定与夫妻间赠与存在认识分歧，裁判基础的论理不足，似有从结果到依据的反推裁判逻辑过程之嫌，如果撤销约定就适用夫妻赠与条款，不予撤销则适用夫妻财产约定规则，但整体上裁判结果还是公正的。如此局面，主要是因为我国有关夫妻约定财产制立法较为粗鄙，缺乏可操作性和救济途径，加之对夫妻财产约定的理论认识不足，相关法律及司法解释存在诸多冲突。

司法实践中，解决 “ 夫妻约定一方财产归对方所有或共有 ” 的认定问题，实质上就是要区分该约定属夫妻财产约定还是夫妻间赠与。这需要我们在现行《婚姻法》 约定夫妻财产制具体设置的基础上 ，厘清夫妻财产约定和夫妻间赠与的内涵，区分该约定是否属于附随的身份法律行为，这直接关乎到法律的选择和适用。如果认定为夫妻财产约定，则适用《婚姻法》的相关规定；如果认定为夫妻间赠与，则适用《合同法》关于赠与合同的规定。

二、“夫妻约定一方财产归对方所有或共有”属性认定

（一）夫妻财产约定的界定

所谓夫妻财产约定，又称夫妻财产制约定或夫妻财产制契约，指夫妻或即将成为夫妻之人，就夫妻之间的财产关系采用何种夫妻财产制所订立的契约。［1］相对于一般财产契约，夫妻财产约定具有如下特征:

其一，主体的特定性。夫妻财产约定的当事人须具备夫妻身份，夫妻财产约定可在婚前或在婚姻存续期间缔结，但如果婚姻关系不成立、被宣告无效或被撤销，则该约定自始不生效。所以，夫妻财产约定的生效以当事人具备夫妻身份为前提。夫妻可以成为一般财产契约的主体，但不具备夫妻身份的人不能订立夫妻财产约定。

其二，内容的特殊性。夫妻财产约定解决的是夫妻财产制的问题，内容主要是选择夫妻财产制或者变更、排除法定夫妻财产制的适用。如果夫妻约定的内容与夫妻财产制无涉，则不发生夫妻财产约定的效力，夫妻的日常家务代理权即属此列。基于此代理权所发生的财产关系，不能成为夫妻财产约定的内容。

其三，效力上的附随性。对于婚姻法中的身份法律行为，可分为形成的身份法律行为和附随的身份法律行为，前者以亲属关系之设定、废止或变者更为目的，如结婚行为；后者以形成行为为前提，附随此等行为而为之行为，夫妻财产约定当属于此。夫妻财产约定可以婚前订立，但生效以婚姻的缔结作为前提；婚姻无效或被撤销，夫妻财产约定亦不生效；婚姻关系消灭的，夫妻财产约定未履行部分效力终止。

其四，形式上的要式性。夫妻财产约定优先于夫妻法定财产制的适用，关系夫妻财产的具体分配，法律要求当事人慎重对待夫妻财产约定，将夫妻财产约定设定为要式行为，夫妻双方只有存在书面协议的情况下才能生效。

其五，法律效果的特殊性。与一般财产契约的债权性不同，夫妻财产制约定具有物权性，直接发生夫妻财产法的效果，即当事人选定的财产制度后，排除、变更法定财产制的适用，协议后无须采取 《物权法》 要求的物权变动形式实现物权的转移。

（二）夫妻财产约定 “落地为” “夫妻约定一方财产归对方所有或共有”

关于现行夫妻约定财产制中，是否包含 “夫妻约定一方财产归对方所有或共有” 的情形，最高法院对此持反对意见，“ 经反复研究论证后，我们认为，我国婚姻法规定了三种夫妻财产约定的模式，即分别所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。”［2］ 《婚姻法》 司法解释三第 6条就是在此观点的基础上设立的。笔者认为，该观点是对 《婚姻法》 第19条规定的夫妻财产约定的错误解读，“ 夫妻约定一方财产归对方所有或共有 ” 应属 《婚姻法》 第19条中的 “部分各自所有、部分共同所有” 的范畴。

首先，法理上，“约定一方财产归属于对方所有或共有”乃独创式的夫妻财产制契约的题中之义。

通说认为，对夫妻财产制契约的内容，各国各地区立法主要有两种模式：第一，选择式的夫妻财产制契约。即设置几种典型的夫妻财产制，由当事人选择，当事人不能选择立法设置之外的财产制。如我国台湾地区的 《民法》第1004条规定 ： “ 夫妻得于结婚前或结婚后，以契约就本法所定制约定财产制中，选择其一，为其夫妻财产制 。” 第二，独创式的夫妻财产制契约。即法律不限制夫妻财产制契约内容，允许当事人根据自己的意愿任意选择夫妻财产制，或变动法定夫妻财产制。如 《法国民法典》第1387条规定：“ …… 夫妻之间的特别约定，只要不违反善良风俗和以下各项规定，如其认为适当，得随其意愿订立之。”［3］

《婚姻法》第19条规定 ：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有拘束力。”

概而言之，夫妻财产约定的类型包括全部共有、分别所有和部分共有、部分分别所有三种情形。作为某一特定类型的夫妻财产制，其内容应是确定的，从文义上进行解读，“全部共有” 、“分别所有” 相对应的是 “一般共有制” 和 “分别所有制” ， 而 “ 部分共有、部分分别” 的具体内容则明显是不确定的。但从 “ 没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定 ” 来看 ，约定有可以确定的内容的按照约定；对于没有约定的财产或指向不明部分的财产，依然遵照法定财产制分配。关于 “ 部分共有、部分分别” 中的 “部分” ，既可以是部分财产，也可以是某特定财产或其部分份额，只要约定指向的财产可以确定即可，这里的财产既可以是婚前财产也可以是婚后取得的财产，这与独创式立法模式是相符的。

因为独创式立法模式下，排除或变更法定财产制的约定存在两种情形：一是直接以有名的夫妻财产制度替代法定财产制；二是对法定财产制的部分内容加以变动，此处的部分内容，可以是某类财产或是某特定财产，除约定范围内的财产，其他财产仍为法定夫妻财产制。正如史尚宽先生所述 ，“ 夫妻财产契约不必及于全部财产，对于一定之个个财产，亦为可能，例如一笔土地为特有财产或为付与夫管理之财产。”［4］我国夫妻财产约定已经涵盖了所有的夫妻财产契约类型，是开放选择式的，属于独创式的夫妻财产制契约，当事人可以不定向任意选择，“夫妻约定一方财产归对方所有或共有”属夫妻财产约定的题中应有之义。

其次，“夫妻约定一方财产归对方所有或共有”一直为立法所允许。

1950年 《婚姻法》 未涉及夫妻财产约定的内容，确立了自由约定的原则。中央人民政府法制委员会曾指出：“ 这种概括性的规定（指第 10条关于夫妻财产的规定），不仅不妨碍夫妻间真正根据男女权利平等和地位平等原则来作出对于任何种类家庭财产的所有权处理权与管理权相互自由的约定；相反，对于一切种类的家庭财产问题，都可以用夫妻双方平等的自由自愿的约定方法来解决，也正是夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权的另一具体表现。”［5］

1980年的《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外 。” 这一条规定确立了以法定共有制为原则，“当事人另有约定”为例外，赋予了当事人通过约定变动法定夫妻财产制的整体或个别内容。

2001年《婚姻法》修正案的第19条规定承继了这一理念，并进行了细化。“ 可以对婚前婚后财产约定全部所有、分别所有及部分分别、部分共有” 的表述，赋予当事人可以约定方式变动第17 、18条规定的共有财产和个人财产范围。

全国人大常委会法制工作委员会对 《婚姻法》 第19条所规定的约定财产范围是这样阐释的 ：“ 一是婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有。如夫妻可约定一方所得的工资、奖金，生产经营的收益等，归该方所有。二是婚姻关系存续期间所得的财产共同所有或部分共同所有、部分各自所有。如夫妻可约定各自工资、奖金一半归夫妻共有，一半归各自所有。三是约定婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。如夫妻可以约定女方婚前父母所送的嫁妆归夫妻共同所有。当然也可以约定一方婚前财产在婚后归对方所有。”［6］

这里，明确将 “一方财产在婚后归对方所有”列为可以约定的范围，这一精神在后来的 《婚姻法》  司法解释一中也有所体现，如第19条规定 ，“ 婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外 。” 由此可以推出，一方个人财产可由当事人约定而转化为夫妻共同财产或者对方个人财产。

再次，夫妻财产约定在实践中多针对特定财产。

现实生活中，当事人一般很少采用选择某种财产制来直接替代法定夫妻财产制。即使采用名为 “ 分别财产制 ” 的约定，也不免对夫妻共同生活费用等问题加以特别约定，并对某些共有财产加以保留。

多数情况下，夫妻财产约定都针对法定夫妻财产制进行部分变通，如约定婚前一方的房屋婚后归于夫妻共有或另一方所有、婚后一方所得股权不作为共有财产等，文章开头所提及的案件都属此类型。这样的约定，目的在于部分变更法定夫妻财产制的内容，但不是完全排除了法定夫妻财产制的适用，即约定不涉及的财产归属仍应遵循法定夫妻财产制的规定。“夫妻约定一方财产归对方所有或共有” 在我国民间长期存在，“部分共有、部分分别”的 规定将这一现象涵盖其中，承认其法律效力，以达解决该类纠纷之功效。

（三）夫妻财产约定与夫妻间赠与的界分

史尚宽先生认为 ：“ 夫妻财产契约，与未婚或已婚配偶间有财产法内容之法律行为不同。在前者关于配偶间婚姻财产法上秩序，惟得于配偶间行之。其他法律行为（例如赠与、买卖、借贷、租赁、合伙）则在其人（配偶）之间，亦为可能。”［7］ 由此，对于夫妻财产当事人之间既可以行夫妻财产约定，亦可进行赠与。夫妻间赠与是指夫妻一方将个人财产赠与对方的行为，其与夫妻财产约定的区别在于：

首先，行为性质不同。

如前所述，夫妻财产约定在性质上属于附随的身份法律行为，其虽以财产关系为内容，但依赖于婚姻关系而存在。若发生婚姻不成立或离婚的情形，则夫妻财产制契约即不生效或无效。夫妻财产约定中，“ 夫妻约定一方财产归对方所有或共有”基于夫妻身份而为之，其目的在于缔结婚姻或借此来增进相互之间的感情，以达到维护家庭稳定、维系婚姻长久的目的。而夫妻间赠与属财产行为，受赠人能够无偿接受赠与人的馈赠，其效力与夫妻关系是否存在无关，也就是即使不存在夫妻关系，赠与人也会对受赠人作出赠与表示，案例三即属于此情形。

其次，形式效力不同。

夫妻间财产约定常与身份关系的存在结合，或与夫妻间的抚养扶助、家庭劳务结合在一起，或与其他财产的转移及未来财产的分配结合在一起。夫妻财产约定是重要之事，故法律要求应以要式为之，协议一旦订立对内便发生物权变更的效果，未经物权变动手续，对外不得对抗善意第三人，亦不得任意撤销。而夫妻间赠与则属于单务诺成行为，受赠人基于赠与合同取得要求赠与人交付赠与物的债权，不发生物权的变化，赠与人实际取得赠与物需要按照 《物权法》 的规定要求履行物权变动手续，物权实际变动之前，赠与人可以依照 《合同法》 行使任意撤销权，出现法定撤销情形的，物权变动后亦可撤销。

再次，目的不同。

在婚姻关系存续期间，夫妻财产内部的变动出于婚姻稳定的动机，对当事人并无实质上的影响，双方作为婚姻共同体对财产当然均享利益。即无论约定的特定财产归一方所有，还是双方共有，都由双方共同使用，收益也归夫妻双方享有，约定发生的变动可谓“有名无实”。只有在离婚或者是夫妻一方死亡时，约定的财产变动才有意义。所以，约定双方所追求的产权变动意思与身份变动相关联。而赠与合同的赠与人有明确的无偿移转财产的意思，受赠人接受赠与，一旦赠与合同成立并实际履行，则赠与物归受赠人所有，赠与人不再期望对赠与物享有任何利益，不得限制、影响受赠人行使对赠与物的权利，受赠人可排除赠与人对赠与物的使用。

综上，“夫妻约定一方财产归对方所有或共有” 的属性为何，需要从行为性质、订约动机及形式等方面加以区分。如果即使不存在婚姻关系，婚姻一方亦会作出将其财产 “归对方所有或共有”的表示，是为夫妻间赠与，属一般财产行为 ，适用 《合同法》 以及 《物权法》 的相关规则；如果一方书面作出将其财产 “ 归对方所有或共有 ” 的表示背后 ，是基于婚姻关系缔结或者是维系婚姻家庭基础的希冀，是为夫妻财产约定，属附随的身份法律行为，适用 《婚姻法》的规定。

三、“夫妻约定一方财产归对方所有或共有”的法律适用

厘清 “ 夫妻约定一方财产归对方所有或共有 ” 的属性之后，司法实践需要解决约定的生效、物权变动形式、约定的撤销及离婚财产返还问题。

（一）生效时间

对于  “ 夫妻约定一方财产归对方所有或共有 ” ，如认定为夫妻间赠与，根据 《合同法》 ， 在不存在合同无效情形下，赠与合同自受赠人接受赠与意思表示之时成立，当即发生法律效力 。“ 夫妻约定一方财产归对方所有或共有 ” 如认定为夫妻财产约定，其生效时间为何 ， 《婚姻法》 缺乏规定，各国法律规定也并不相一致。日本 《民法》 规定，夫妻财产契约必须在结婚申报前订立 ，否则无效 （ 第 755条）；且夫妻财产契约如果不在结婚申报之前就此契约进行登记，不得对抗夫妻的承受人及善意第三人。［8］依我国台湾地区 《民法》，夫妻财产制契约的订立、变更或废止，应以书面为之；如不以书面形式订立，即不生效力。至于契约之登记，仅为对抗第三人之要件，并非生效要件。也就是说，夫妻财产制契约，在夫妻之间应于书面订立、变更或废止时立即生效，只是没有依法办理登记，则不能对抗第三人。［9］

再看我国的 《婚姻法》 第19条，只规定夫妻财产约定应当采用书面形式，无需登记，夫妻财产约定未采用书面形式不生效力。书面夫妻财产约定如系婚前达成，则自婚姻缔结时生效，未能婚姻登记的，不生效力；如系婚姻期间达成，则自协议签订之时生效。

（二）应否履行物权变动手续

根据 《物权法》 的规定 ，物权移转过程包括订约及履约两个阶段：前者是当事人达成将移转物权的合意，后者基于此合意而为登记或交付。当事人达成将移转物权合意的合同，是为 “物权移转合同” ，该合同并不发生移转物权之效，其目的在于保证物权移转。亦即当事人订立 “物权移转合同”，非承诺物权即时移转，而是承诺物权将移转，此时在当事人之间仅存在债权，不发生物权的变动 。“ 夫妻约定一方财产归对方所有或共有 ” 如若认定为夫妻间赠与，合同生效以后，受赠人基于合意取得债权请求权，其要取得赠与物的所有权，应当按照 《物权法 》 进行动产交付或不动产过户手续，物权变动手续履行完毕后，受赠人取得赠与物。

夫妻财产约定的物权变动形式与上述规则迥异，夫妻财产约定之效力有内外之分，约定的性质对内属于 “物权合同”，订约与履行行为合二为一，订约目的为实现物权变动，约定生效即产生 “ 拘束力” ，这里的 “拘束力”  也就是物权变动的效力 ；对外未登记不得对抗善意第三人。因此 ，“ 夫妻约定一方财产归对方所有或共有 ” 如认定为夫妻财产约定，约定生效当然发生物权变动效力，无须另行经过物权变动程序。未经物权公示的，不得对抗善意第三人。

（三）能否撤销

“夫妻约定一方财产归对方所有或共有” 如认定为夫妻间赠与，根据《合同法》第186条的规定 ：“ 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同 ，不适用前款规定。” 就是说，“夫妻约定一方财产归对方所有或共有” 中包含社会公益、道德义务性质内容或经公证的，不得撤销；此外在物权移转之前，赠与人均可任意撤销赠与。

赠与物物权转移后，受赠人存在《合同法》第192条规定的情形时，赠与人亦可行使法定撤销权。因为赠与合同属无偿合同，受赠人存在 “ 严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属、对赠与人有扶养义务而不履行、不履行赠与合同约定的义务 ” 行为时，与赠与人的初衷是明显相违背的。故而，即使在物权发生转移的情况下，赠与人亦可基于法定撤销权撤销合同，要求受赠人返还赠与物。但赠与人法定撤销权的行使，需在知晓或者应当知晓撤销原因之日起一年内行使。

“夫妻约定一方财产归对方所有或共有”如认定为夫妻财产约定，能否撤销？这在 《婚姻法》 中并未明确。

就此，法国在民法中确立了 “ 夫妻之间财产性质的利益 ” 的原则，即 “  夫妻之间财产性质的利益不视为赠与 ”。法国最高法院的判决中进一步明确：“采取全部概括共同财产制并规定将全部共同财产归属健在配偶的条款 ， 是第1524条与第1526条所规定的一种选择，由于这种选择不视为赠与，因此，为此目的的改变夫妻财产制的协议并不损害夫妻共同子女的特留份权利 。”［10］ 夫妻双方选择一般共同制，可使一方无偿取得财产共有权，但不能适用 《合同法》中赠与合同的规定，“ 夫妻约定一方财产归对方所有或共有 ” 亦属夫妻财产约定，故亦不能适用 《合同法》 中赠与合同的规定。夫妻财产约定属于附随的身份法律行为，以婚姻关系的存在作为基础，只要是婚姻关系存在，约定财产物权即已变动，约定履行完毕，不得任意撤销。

正因为 《婚姻法》  中缺乏对夫妻财产约定撤销的规定，面对实践中大量存在的 “闪婚闪离”现象，约定给予方的利益难以得到司法保障，同时这也会对公平理念造成冲击。

为了解决这一突出问题，最高法院基于实用主义的考虑，颁行了 《婚姻法》  司法解释三，将当事人的意思表示与物权登记挂钩，对 《物权法》  进行扩张适用，但这是对部门法律各守边界的跨越，是《物权法》对婚姻家庭应保持谦抑性的突破。

这是因为，婚姻家庭法是调整特定亲属身份者之间人身、财产关系的身份法，亲属之间的人伦关系非出于功利目的而创设存在，依附于身份的财产关系亦不直接体现经济目的，带有鲜明的 “公法”秩序和社会保障、福利色彩，这决定了婚姻法应考虑家庭共同体利益，与物权的个人本位主义完全不同。虽然物权法发挥着财产基本法的规范和指导作用，但亦应意识到其调整作用的有限性。对于家庭财产关系应当保持一定的谦抑和理性，不宜由物权法详加规定的具体问题，应当交由家庭财产法进行规范和解决，对婚姻家庭法在调整家庭财产关系过程中给予充分尊重和谦让。

《婚姻法》司法解释三中 ，第6条的规定虽然能够较为简单便捷地解决 “ 夫妻约定一方财产归对方所有或共有 ” 的撤销的问题，但这样规定对于意图不加区分，均可认定为夫妻间赠与，造成 《婚姻法》  体系的混乱，同时也给裁判者在法律选择适用上带来困难，出现撤销用夫妻间赠与、不撤销用夫妻财产约定的现象。

（四）能否发生返还请求权

夫妻间赠与撤销后，赠与人当然可以要求受赠人返还赠与物。但夫妻财产约定不能撤销，离婚时给予方能否要求接受人返还给予物，是理论及实务中十分令人头疼的问题。

各国法律对此处理并不相同。《法国民法典》第267条规定：“ 在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该方当然丧失另一方配偶在结婚时或其后原已同意的一切赠与及一切财产利益。另一方配偶保留原已同意给予他（她）的一切赠与及一切财产利益，不论此种赠与及利益是否具有相互性质。” “在因夫妻双方均有过错宣告离婚的情况下，夫妻各方均得撤销原同意给予对方得赠与及利益之全部或一部。”《法国民法典》第269条规定：“ 在基于共同生活破裂而宣告离婚的情况下，主动提出离婚请求的一方当然丧失对方原已同意给予他（她）的赠与及利益，另一方配偶保留其受领的赠与及利益。 ” 亦即返还请求权的根据取决于离婚原因，尽管 《法国民法典》第1527条明文规定因夫妻财产约定而获得的利益不视为赠与。

在德国的司法判例中，很少将夫妻间的给予定性为赠与，而是定性为 “以婚姻为目的的给予”。给予方或以结婚为目的，或为了实现、安排、维持或保障双方的婚姻共同生活而给予另一方财物；同时给付人设想或期待婚姻共同生活将继续存在，并且在此种共同生活框架下对财产及其孳息有共同权利，这种期待或设想构成给予的交易基础。［11］ 这种“ 以结婚为目的的给予 ” ，在交易基础因婚姻破裂而丧失时，会产生对给予一方的补偿问题。补偿数额需参考婚姻持续及共同享受给予物的时间、给付类型、范围、双方对家庭的投入、双方的财产收入等因素。

我国 《民法通则》在第4条规定 ：“ 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则 。” 相较于其他民事部门法 ，《婚姻法》 属于特别法，婚姻家庭关系与身份密切相关，具有亲密情感和信任长期性，其中的人身关系是需要非算计的利他奉献精神的，依附的财产关系从属于前者，不具有等价有偿性。除不具有等价有偿性外，“ 在私法的正义理念下，身份法的立法价值应侧重于自由、平等和公平三种，而其中又应以公平为价值取向，在个体利益与社会利益的均衡之间寻找切入点。”［12］法律行为通常是行为人为自己设定义务的行为，自愿原则体现为意思自治，故在处理法律后果时，裁判者应当探求行为人之真意，同时需要把握公平价值，平衡双方的利益。

显然，“夫妻约定一方财产归对方所有或共有” 为夫妻财产约定的，给予方出于终身共同生活的目的而为之，“终身共同生活” 包含了给予方对婚姻的美好期许，对家庭稳定、生活幸福的希冀，离婚显然是对其作出无偿给予行为的违背；给予人既丧婚姻又失钱财，可谓是 “赔了夫人又折兵”，离婚后给予人丧失了约定物而得不到相应的补偿，对其是不公平的。

如此，是对民法原则的违反，故应赋予给予人要求返还约定物或补偿的权利，但离婚基于给予方重大过错的除外。

需要指出的是，返还请求权的行使必须要遵循公平原则，考虑相关因素，以达双方利益的平衡。相关因素具体言之包含 ：（1）离婚的原因，如接受人存在不贞等重大过错，给与人不存在过错的，约定物应全部返还；（2） 婚姻持续时间；（3） 双方对婚姻家庭经营所做的贡献；（4） 除约定物外，各方所分割财产的价值；（5） 双方的经济收入状况。裁判者应综合考虑上述因素，并对双方利益加以权衡，确定是否返还约定物以及如何给付经济补偿，以达公平之效。

立法的缺失、司法解释的不当填补、理论研究的不深入，这三点可以说是 “ 夫妻约定一方财产归对方所有或共有 ” 存在司法认定障碍及法律适用逻辑倒位的立体原因，以上拙见仅为法律适用提供一种思路。要真正解决 “ 夫妻约定一方财产归对方所有或共有 ” 的法律适用问题，尚需从立法上加以修正、完善，确立科学的标准、规则，增强可操作性，如此方能为审理案件提供明确的依据，帮助裁判者走出困境。

 

注：

［1］余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第286－287页。

［2］奚晓明：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第13页。

［3］林秀雄：《夫妻财产制研究》，中国政法大学出版社2001年版，第94－186页。

［4］史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第341页。

［5］刘素萍：《婚姻法学参考资料》，中国人民大学出版社1989年版，第65页。

［6］全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国婚姻法释解》，群众出版社2001年版，第79页。

［7］史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第341页。

［8］[日]我妻荣、有泉亨：《日本民法•亲属法》，夏玉芝译，工商出版社1996年版，第63页。

［9］陈琪炎等：《民法亲属新论》，三民书局2008年版，第179、181页。

［10］罗结珍译：《法国民法典》（下），法律出版社2005年版，第1181、1182页。

［11］[德]迪特尔•施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第109、111页。

［12］刘宏渭、赵军蒙：“论我国婚姻家庭立法的价值取向——兼议夫妻财产约定”，载《法学杂志》2012年第7期。